经营者集中申报中“未批先行型抢跑”的行为类型与认定标准

根据《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)、《经营者集中审查暂行规定》等相关监管规定，对于达到申报标准的新设合营企业、股权收购等经营者集中，作为申报义务人的相关交易当事人应当事先向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施经营者集中。并且，即使交易当事人已经提交了申报材料，在反垄断执法机构正式作出批准决定前（即，在审查期间内），交易当事人亦不得实施经营者集中（除非反垄断执法机构逾期未作出决定）。纵观欧盟、美国等世界其他主要法域的反垄断监管制度，为避免经营者集中对市场竞争造成不利影响，对于达到一定规模的经营者集中，大多数国家基本均采取与我国类似的事先申报规制模式。

在事先申报规制模式下，如交易当事人未依法申报或在反垄断执法机构作出批准决定之前即实施经营者集中的，将可能被认定为构成违反反垄断监管规定的“抢跑”行为，并可能相应被处以罚款等处罚，甚至可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业或采取其他必要措施恢复到集中前的状态。近年来，我国、欧盟以及美国等世界主要法域纷纷加强了对反垄断申报中的“抢跑”行为的关注及执法力度。并且，根据最新的《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》，未来对“抢跑”等违法实施经营者集中的行为的罚款力度亦可能较目前规定的最高50万元人民币有较大幅度的提升。在此大背景下，关注 “抢跑”的行为类型及认定标准具有重要意义。

通常而言，“抢跑”行为主要可分为两种类型：（1）“应报未报型抢跑”，即交易达到申报标准但未进行申报即实施完毕经营者集中的类型；以及（2）“未批先行型抢跑”，即在取得反垄断执法机构批准决定前提前实施部分经营者集中行为的类型[1]。

其中，就“应报未报型抢跑”而言，鉴于我国现行法律法规已经对申报标准作出了较为详细的规定，在执法实践中“应报未报型抢跑”较易识别且引发的争议相对较少。但，就“未批先行型抢跑”而言，关于具体何种行为可能被认定为构成“未批先行型抢跑”，实践中仍然存在一定争议，且反垄断执法机构的执法力度和在具体案件中判断标准可能并不完全一致。此外，基于目前的执法实践，以新设合营企业的方式实施的经营者集中所涉及的“抢跑”，多表现为未向反垄断执法机构申报或在向反垄断执法机构提交申报材料之前即已完成合营企业的设立登记手续。换言之，其构成“抢跑”的行为类型相对较为单一，并且多为“应报未报型抢跑”。因此，本文主要关注以并购交易的方式实施的经营者集中所涉及的“未批先行型抢跑”。本文将结合我国、欧盟以及美国执法实践中“未批先行型抢跑”的具体案例，分析可能被认定为构成“未批先行型抢跑”的行为类型及认定标准。